A partir do julgamento do REsp n. 1.769.209/AL, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 19/5/2021, restou definida a seguinte tese em Recurso Repetitivo pelo Tema n.º 1.009 do Superior Tribunal de Justiça:
“Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.”
Sendo assim, a irrepetibilidade acontece nas seguintes hipóteses de pagamento indevido: 1ª) embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração; 2ª) decorrente de erro administrativo (operacional ou de cálculo) quando comprovada pelo servidor a sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.
Devendo, portanto, o presente processo sujeito a ampla defesa e ao contraditório, ser instruído de forma a perquirir se não é caso de caracterização de nenhuma das duas hipóteses aludidas no Tema n.º 1.009 do Superior Tribunal de Justiça.
II. Do Fato Incontroverso: Da Confissão de Existência da Boa-fé do Servidor
A própria Administração Pública confessou que não houve má-fé pelos substituídos parte Requerente em relação ao pagamento do auxílio alimentação, já que não há qualquer prova produzida que possa concluir pela existência da má-fé, em razão, sobretudo, pela existência do Provimento TJMT/CM n.º 36/2024, o vejamos:
Requer, desde já, que sejam os mencionados fatos caracterizados como incontroversos, conforme determina o inciso II do artigo 334 do Código de Processo Civil[1].
III. Do Direito
O Sindicato em substituição dos servidores sindicalizados, desde já, deixa evidente de que não era possível constatar o pagamento indevido que efetivamente foi pago em razão do Provimento TJMT/CM n.º 36/2024, consignando a existência da boa-fé objetiva conforme as hipóteses aludidas no Tema n.º 1.009 do Superior Tribunal de Justiça.
III.I Da Afronta as Súmulas
A realização de desconto sobre o subsídio dos substituídos parte Requerente independentemente da constatação da má-fé no recebimento gerou afronta a duas súmulas relativas a matéria, a de número 106 do Tribunal de Contas da União e da número 72 da própria Advocacia Geral da União, senão vejamos:
Súmula 106 - TCU
O julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não implica por si só a obrigatoriedade da reposição das importâncias já recebidas de boa-fé, até a data do conhecimento da decisão pelo órgão competente.
Súmula 72 - AGU
SÚMULA Nº 72, DE 26 DE
SETEMBRO DE 2013
Publicada no DOU Seção I, de 27/09,30/09 e 01/10/2013
REVOGAR a Súmula nº 71, da Advocacia-Geral da União, publicada no DOU, Seção 1,
de 10/09; 11/09 e 12/09/2013, restabelecendo os efeitos da Súmula nº 34 com a
seguinte redação:
"Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo
servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei
por parte da Administração Pública".
REFERÊNCIAS:
Legislação Pertinente: Lei nº 6.899/81; Lei nº 8.622/93; Lei nº 8.627/93; MP
2.131/2000; MP 2.169-43/2001; Decreto nº 20.910/32.
Súmula Consolidada publicada no DOU I de 27, 28 e 29.1.2014
Temos ainda o que observar outros entendimentos sumulados, o de número 249 do Tribunal de Contas da União e de número 34 da própria Advocacia Geral da União, vejamos:
Súmula 249 - TCU
É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.
Súmula 34 - AGU
SÚMULA Nº 34, DE
16 DE SETEMBRO DE 2008
Publicada no DOU, Seção I, de 17/09; 18/09 e
19/09/2008
"Não estão sujeitos à repetição os valores
recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou
inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública".
Indubitavelmente de que tais dispositivos foram flagrantemente não cumpridos, o que representa uma afronta a ser devidamente corrigida.
III.II Da Interpretação do Princípio Constitucional da legalidade sob a Ótica do Princípio da Segurança Jurídica, e, do Princípio da Boa-Fé do Administrado
Deve ser aplicado a tese do RR 531[2] em que disciplinou de que a descabe a devolução a título de ressarcimento quando os valores pagos indevidamente ocorrem por interpretação equivocada da Lei, vejamos:
Pois é indubitável que o pagamento não decorreu de ato que possa ser de responsabilidade do servidor, mas sim da própria Administração Pública por erro de interpretação, conforme já decidido recentemente pelo Conselho de Administração do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, vejamos:
O saudoso mestre Paulo Bonavides encarna com maestria a fonte originária da obrigação da Administração em respeito as normas advindas da sistematicidade jurídica, ou seja, obediência ao princípio da legalidade em harmonia com os demais princípios jurídicos, como a boa-fé[3].
Juarez Freitas delimita que o princípio da confiança, quando da existência de largos lapso temporal e boa-fé deve ser homenageado[4].
O presente caso concreto, ante a inafastável boa fé do Administrado, pois aos substituídos pela parte Requerente foi deferido um direito em conformidade com a própria interpretação da Administração Pública.
A esse respeito já se manifestou o ministro Gilmar Ferreira Mendes, a época como Procurador-Geral da República, ao comentar o Recurso Extraordinário nº 122.202:
“Da mesma forma o legislador poderia dispor sobre os efeitos da lei inconstitucional, seria facultado ao Tribunal reconhecer que a lei aplicada por longo período haveria de ser considerada como fato eficaz, apto a produzir conseqüências pelo menos nas relações jurídicas entre pessoas privadas e o Poder Público. Esse seria também o caso se, com a cassação de um ato administrativo, se configurasse uma quebra de segurança jurídica e o princípio da boa-fé"
O Ministro Gomes de Barros a cerca da necessidade de visualização dos princípios jurídicos da segurança jurídica e do princípio da boa-fé assim se manifestou na relatoria do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 1990/0004091-4 / MA:
“O princípio da legalidade da administração constitui apenas um dos elementos do postulado do Estado de Direito. Tal postulado contém igualmente os princípios da segurança jurídica e da paz jurídica, dos quais decorre o respeito ao princípio da boa-fé do favorecido. Legalidade e segurança jurídica constituem dupla manifestação do Estado de Direito, tendo por isso o mesmo valor e a mesma hierarquia. Daí resulta que a solução para um conflito concreto entre matéria jurídica e interesses há de levar e conta todas as circunstâncias que o caso possa eventualmente ter.”
O Superior Tribunal de Justiça
no processo no processo REsp 6518 / RJ ; Recurso Especial 1990/0012592-8 sedimentou na
ementa do acórdão a consideração dos princípios da segurança jurídica, dito
como estabilidade das relações jurídicas, e o princípio da boa-fé, na aplicação
da legalidade.
Qual eficácia tem o princípio da segurança jurídica caso não seja capaz de obstar: norma retroativa; a imprescritibilidade de desfazimento de ato administrativo; desmantelamento de direito adquirido e do ato jurídico perfeito ?
III. Do Direito a Não realização do Desconto
III.I Da Legislação Específica
O artigo 65 do Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais descreve que não poderia haver qualquer desconto da remuneração sem a devida e prévia autorização expressa do servidor para tanto, vejamos:
“Art. 65 Salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá sobre a remuneração ou provento.
§ 1° Mediante autorização do servidor poderá haver consignação em folha de pagamento a favor de terceiros, ou seja, instituições de previdências, associações, sindicatos, pecúlio, seguros e os demais na forma definida em regulamento instituído pelas associações e sindicatos dos servidores.”
O artigo 68 da LEI estabelece que o vencimento não será objeto de sequestro ou penhora, ou seja, que mesmo que o servidor público seja devedor não é possível que o meio de pagamento seja o desconto do vencimento, vejamos:
“Art. 68 O vencimento, a remuneração e o provento não serão objeto de arresto, seqüestro ou penhora, exceto nos casos de prestação de alimentos resultantes de decisão judicial.”
O ônus pelo “erro” em questão é do TJMT, não podendo ser repassado ao servidor, que por sua vez, não pode ser compelido a devolver valores recebidos na mais absoluta confiança e boa-fé, já que decorreram de ato único e exclusivo da administração.
Ao conceber o regime jurídico dos servidores públicos civis do Estado de Mato Grosso por meio da Lei Complementar Estadual n. 04/90, o legislador assegurou a impossibilidade de descontos em folha de pagamento para reposição ao erário, conforme se percebe através da dicção do art. 65, verbis:
Art. 65. Salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá sobre a remuneração ou provento.
Como se vê, no presente caso, inexiste lei que autorize os descontos sobre a remuneração/provento dos servidores, além do mais, não se tem notícia que os servidores tenham concordado ou autorizado qualquer desconto/compensação de tais créditos.
Insiste-se, ainda, que por força do art. 5º, LIV da CF/88 “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, devendo tal regra ser observada tanto no âmbito judicial como no administrativo.
Vê-se, portanto, que a decisão que determinou a reposição dos valores ao erário, além de tolher o efetivo exercício das garantias do devido processo legal administrativo, do contraditório e da ampla defesa do servidor (CF, art. 5º, LV), também infringiu outros princípios norteadores da administração pública, a saber: legalidade, publicidade, motivação, finalidade, razoabilidade e segurança jurídica.
É inconteste que o encontro de contas promovido no âmbito malsinado PP está eivado de ilegalidade, uma vez que só seria possível mediante aquiescência do servidor, o que não ocorreu na espécie.
Ademais, cumpre destacar que tanto a legislação quanto a jurisprudência pátria há muito sedimentaram o entendimento no sentido de impossibilidade da devolução de valores percebidos de boa-fé pelo servidor público, tal como ocorreu no presente caso.
Considerando o disposto na Lei Federal n. 8.112/90, que concedeu os contornos e as balizas do diploma local (LC. N. 04/90), pode-se traçar um paralelo acerca dos critérios de boa-fé e do caráter alimentar geralmente atribuído às verbas salariais, ainda que indevidas.
Com efeito, a atual redação do art. 46, da Lei n. 8.112/90, prevê expressamente as hipóteses de devolução de valores indevidamente recebidos pelo servidor público federal, nos termos seguintes:
Art. 46. As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado.
§ 1o O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão.
§ 2o Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela.
§ 3o Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, a tutela antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atualizados até a data da reposição.
Já a Lei Complementar n. 04/90, estabelece em seu artigo 66 que “as
reposições e indenizações ao erário serão descontadas em parcelas mensais não
excedentes à décima parte da remuneração “ E mais:
§ 1° Independente do parcelamento previsto neste artigo, o recebimento de quantias indevidas poderá implicar processo disciplinar para apuração de responsabilidades e aplicação das penalidades cabíveis.
§ 2° Nos casos de comprovada má fé e abandono de cargo, a reposição deverá ser feita de uma só vez, sem prejuízo das penalidades cabíveis, inclusive no que se refere a inscrição na dívida ativa.
Pode-se concluir, portanto, que são 02 (duas) as hipóteses que ensejam o ressarcimento em si:
a) Por erro da Administração;
b) Pela intervenção do Poder Judiciário.
Pode ser conceituado como erro (fortuito) da administração aquele decorrente de alguma desatenção ou falha na alimentação de sistemas lógicos. Os exemplos mais recorrentes desse tipo de erro são os lançamentos em duplicidade, erros de digitação, lançamentos indevidos, dentre outros.
Erros como estes, são resolvidos e imediatamente retificados e devolvidos no mês posterior, o que não se vislumbra in casu.
Já os casos que demandam maior complexidade e que muitas vezes chegam ao judiciário reclamam o devido processo legal.
Como pode ser observado, fica claro que o cerne da problemática surgiu da interpretação equivocada pelo TJMT de uma decisão proferida pela própria Presidência.
Em todo caso, é natural que surja um conflito de interesses entre a administração e os servidores que se sentirem prejudicados. A administração pauta-se pelo interesse público e deve nortear sua atuação sob o pálio da intransigente proteção do patrimônio público.
A consequência lógica desse conflito, caso sedimentado em um entendimento contrário até então aplicado pela administração, pode acarretar no eventual recebimento de valores indevidos. Em outras palavras, o que era até então devido, passa a ser indevido.
Já o servidor, enquanto despido e seu múnus público, ou seja, na posição de mero trabalhador assalariado, defende seu interesse privado como qualquer outro. Assim, uma vez surpreendido pelo novel entendimento, na iminência de ser obrigado a restituir todo o numerário recebido durante o período em que a administração possuía o entendimento originário, é lícito que o servidor lance mão de sua boa-fé e do caráter alimentar dos valores recebidos em sua defesa.
De outro lado, a administração, cuja atuação se sujeita aos princípios da legalidade e impessoalidade, refuta afirmando que há disposição legal determinando a devolução.
Outro argumento de peso, que embasa a dispensa na repetição dos montantes recebidos, é a natureza alimentar da verba salarial. Somado à boa-fé, esse critério legitima a posição da justiça pela impossibilidade de devolução.
Ora, se os valores ostentam natureza de garantir o sustento do servidor e de sua família, não há como exigir deste que corra o risco de passar alguma necessidade básica para corrigir um erro que não deu causa. É, sem dúvida, um raciocínio bastante razoável.
Logo, se por um lado a administração possui uma atuação mais pautada na legalidade estrita, cabe a Vossa Excelência, nessa via, agir dentro de um campo mais amplo, em que a lei pode sofrer mitigações principiológicas e constitucionais.
Enfrentando a questão, o e. Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que nos casos de interpretação equivocada ou má aplicação da legislação pela própria administração, o servidor fica dispensado da devolução.
A e. Corte Suprema, da mesma forma, há muito vem decidindo pela impossibilidade de desconto em folha compulsório, a título de devolução ao erário, por ser imprescindível a concordância do servidor, o que não ocorreu no vertente caso concreto. Veja-se:
EMENTA: Mandado de Segurança. 2.
Desaparecimento de talonários de tíquetes-alimentação. Condenação do impetrante, em processo
administrativo disciplinar, de ressarcimento ao erário do valor do prejuízo
apurado. 3. Decisão da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados de desconto
mensais, em folha de pagamento, sem a autorização do servidor. 4.
Responsabilidade civil de servidor. Hipótese em que não se aplica a
auto-executoriedade do procedimento administrativo. 5. A Administração acha-se
restrita às sanções de natureza administrativa, não podendo alcançar,
compulsoriamente, as conseqüências civis e penais. 6. À falta de prévia aquiescência do servidor, cabe à Administração
propor ação de indenização para a confirmação, ou não, do ressarcimento apurado
na esfera administrativa. 7. O Art. 46 da Lei no 8.112, de 1990, dispõe que o
desconto em folha de pagamento é a forma como poderá ocorrer o pagamento pelo
servidor, após sua concordância com a conclusão administrativa ou a condenação
judicial transitada em julgado. 8. Mandado de Segurança deferido.
(MS 24182, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/2004, DJ 03-09-2004 PP-00009 EMENT VOL-02162-01 PP-00052 RTJ VOL 00192-01 PP-00195 LEXSTF v. 27, n. 313, 2005, p. 160-171). (Grifos nossos)
EMENTA: MANDADO DE
SEGURANÇA. MORTE DE UM DOS IMPETRANTES. IMPOSSIBILIDADE DE HABILITAÇÃO DE
HERDEIROS, FACULTADO O USO DAS VIAS ORDINÁRIAS. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE
MÉRITO. TOMADA DE CONTAS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. LEI N.
8.443/92. NORMA ESPECIAL EM RELAÇÃO À LEI N. 9.784/99. DECADÊNCIA,
INOCORRÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA DECORRENTES DE ATRASO NO
PAGAMENTO DE VENCIMENTOS. DEVOLUÇÃO DE VALORES QUE, RETIDOS NA FONTE
INDEVIDAMENTE PELA UNIDADE PAGADORA, FORAM RESTITUÍDOS PELA MESMA NO MÊS
SEGUINTE. DÚVIDA QUANTO À INTERPRETAÇÃO DOS PRECEITOS ATINENTES À MATÉRIA.
SEGURANÇA CONCEDIDA. (...) . 3. A
reposição, ao erário, dos valores percebidos pelos servidores torna-se
desnecessária, nos termos do ato impugnado, quando concomitantes os seguintes
requisitos: "i] presença de boa-fé do servidor; ii] ausência, por parte do
servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem
impugnada; iii] existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade
ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o
pagamento da vantagem impugnada; iv] interpretação razoável, embora errônea, da
lei pela Administração."(...) 5. Extinto o feito sem julgamento do
mérito quanto ao impetrante falecido, facultado o uso das vias ordinárias por
seus herdeiros. Ordem concedida aos demais.
(MS 25641, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 22/11/2007, DJe-031 DIVULG 21-02-2008 PUBLIC 22-02-2008 EMENT VOL-02308-01 PP-00193 RTJ VOL-00205-02 PP-00732). (Grifos nossos).
Referidos julgados, portanto, bem ilustram o que já fora anteriormente explicitado: O erro fortuito enseja a devolução; já a errônea interpretação de dispositivo de lei/decisão por parte da administração que venha a ocasionar o pagamento administrativo de importância tida por indevida, dispensa o servidor da obrigação de restituir, ante a inexistência de má-fé na incorporação do benefício ao seu patrimônio, até porque esses valores têm natureza alimentar.
[1] “Art. 334. Não dependem de prova os fatos: (...) II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;”
[2] ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/1990. TESE DEFINIDA NO TEMA 531-STJ. AUSÊNCIA DE ALCANCE NOS CASOS DE PAGAMENTO INDEVIDO DECORRENTE DE ERRO DE CÁLCULO OU OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO. SALVO INEQUÍVOCA PRESENÇA DA BOA-FÉ OBJETIVA.1. Delimitação do Tema: A afetação como representativo de controvérsia e agora trazido ao colegiado consiste em definir se a tese firmada no Tema 531/STJ seria igualmente aplicável aos casos de erro operacional ou de cálculo, para igualmente desobrigar o servidor público, de boa-fé, a restituir ao Erário a quantia recebida a maior.2. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.244.182/PB (Tema 531/STJ), definiu-se que quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, de boa-fé, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, o que está em conformidade com a Súmula 34 da Advocacia Geral da União - AGU.3. O artigo 46, caput, da Lei n. 8.112/1990 estabelece a possibilidade de reposições e indenizações ao erário. Trata-se de disposição legal expressa, plenamente válida, embora com interpretação dada pela jurisprudência com alguns temperamentos, especialmente em observância aos princípios gerais do direito, como boa-fé, a fim de impedir que valores pagos indevidamente sejam devolvidos ao Erário.4. Diferentemente dos casos de errônea ou má aplicação de lei, onde o elemento objetivo é, por si, suficiente para levar à conclusão de que o servidor recebeu o valor de boa-fé, assegurando-lhe o direito da não devolução do valor recebido indevidamente, na hipótese de erro operacional ou de cálculo, deve-se analisar caso a caso, de modo a averiguar se o servidor tinha condições de compreender a ilicitude no recebimento dos valores, de modo a se lhe exigir comportamento diverso perante a Administração Pública.5. Ou seja, na hipótese de erro operacional ou de cálculo não se estende o entendimento firmado no Recurso Especial Repetitivo n. 1.244.182/PB, sem a observância da boa-fé objetiva do servidor, o que possibilita a restituição ao Erário dos valores pagos indevidamente decorrente de erro de cálculo ou operacional da Administração Pública.6. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos:Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.7. Modulação dos efeitos: Os efeitos definidos neste representativo da controvérsia, somente devem atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão.8. Solução ao caso concreto (inciso IV do art. 104-A do RISTJ):Cinge-se a controvérsia na origem acerca da legalidade de ato administrativo do Diretor Geral do Departamento de Administração de Pessoal da Universidade Federal de Alagoas - UFAL, onde se impôs ao impetrante, servidor público do Magistério Superior, o desconto em folha de pagamento de valores recebidos a maior no cálculo de parcela de anuênio no período de 22/2/2020 a 31/3/2015, na ordem de 2%.Como bem decidido pelo acórdão recorrido, de fato, era difícil a identificação do pagamento a maior por parte do servidor, haja vista que nos contracheques não constam o percentual nem a base de cálculo de anuênio. Assim, recebida de boa-fé, afasta-se a reposição da quantia paga indevidamente.9. Recurso especial conhecido e improvido. Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos.(REsp n. 1.769.209/AL, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 19/5/2021.)
[3] “procedimento da autoridade em consonância estrita com o Direito estabelecido (...) movendo-se em consonância com os preceitos jurídicos vigentes ou respeitando rigorosamente a hierarquia das normas, que vão dos regulamentos, decretos e leis ordinárias até a lei máxima e superior, que é a Constituição. O poder legal representa por conseqüência o poder em harmonia com os princípios jurídicos, que servem de esteio à ordem estatal.” (Grifo nossos). In:Ciencia política, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense. 1978, p.114.
[4] “os atos administrativos anuláveis - manifesta a boa-fé do beneficiário e um largo lapso temporal - indeterminado, no direito pátrio - devem ser convalidados, em homenagem ao princípio da confiança .”Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 28